NFT’s: de vergeefse strijd van de SEC.

De gevreesde SEC heeft op 28 augustus een bevel uitgevaardigd waarbij zware sancties werden opgelegd aan het mediabedrijf Impact Theory, wegens het ophalen van $30 miljoen in 2021 via de verkoop van NFTs van "founders" bedoeld om "de volgende Disney Studio" te financieren en waarbij "obsceen rendement" binnen maximaal vijf jaar werd beloofd.

Een tweede, gerelateerd bevel werd op 13 september 2023 uitgevaardigd tegen het bedrijf Stoner Cats wegens het ophalen van bijna $8,2 miljoen door in juli 2021 een collectie van 10.320 NFTs te verkopen, die binnen 35 minuten uitverkocht waren, bedoeld om een animatieserie over katten te financieren, met de (echte) stemmen van Hollywoodsterren waaronder Ashton Kutcher, Mila Kunis en Jane Fonda, en niet te vergeten de deelname van de iconische oprichter van Ethereum, Vitalik Buterin.

Niet verrassend ligt de juridische basis voor deze beslissingen in de Amerikaanse financiële wetgeving, en de toepassing van de beroemde Howey-testregel die teruggaat op een rechterlijk precedent uit 1933.

Destijds stelde de zaak een test in vier delen vast, een bundel aanwijzingen waarnaar gezocht moet worden om te bepalen wat een investeringscontract vormt: (i) een investering van geld (ii) in een gezamenlijke onderneming (iii) met een verwachting van winst (iv) voortvloeiend uit de inspanningen van anderen.

In beide gevallen werd in de twee bevelen opgemerkt dat veel kopers van NFTs deze direct weer op de secundaire markt hadden doorverkocht, in plaats van ze te behouden als verzamelobjecten, waardoor ze... financiële effecten werden.

Na de beslissing van de SEC zou de uitgever van de NFTs dus veroordeeld worden door de speculatieve intentie van de kopers, ook al heeft hij deze niet aangemoedigd, wat erop neerkomt dat hij verantwoordelijk wordt gehouden voor de persoonlijke gedragskeuze van de koper.

Wat betreft de winst uit de doorverkoop van de Stoner Cats NFT opgemerkt door de SEC, ook al leverde de producent een serie van zes afleveringen, de enige die door hun koper konden worden bekeken, is de kwalificatie als "financieel effect" voor kritiek vatbaar. De verkoopovereenkomst heeft immers een bepaald object, namelijk het uitstellen van de levering van het verworven goed, en niet een aandeel in het kapitaal van het producerende bedrijf.

Deze benadering van de SEC is problematisch aangezien NFTs financiële effecten worden louter door het feit dat ze overdraagbaar zijn en hun waarde variabel kan zijn. Deze vage criteria stellen, zoals ze nu zijn, de poging ter discussie om een gedecentraliseerd alternatief financieringsmodel voor de creatieve industrieën te vinden.

Smart contracts ontmanteld

In haar bevelen heeft de SEC opgeroepen tot wijziging en vernietiging van de smart contracts van NFTs, een tot nu toe ongekende beslissing. Een dergelijke beslissing zal uiteraard gevolgen hebben voor toekomstige projecten, met name op het gebied van codering.

De andere sancties zijn bekend en aanzienlijk:

betaling van een administratieve boete ($6,1 miljoen voor Impact Theory, $1 miljoen voor Stoner Cats)

verplichting tot het instellen van een speciaal gegarandeerd terugbetalingsfonds voor klagers, beheerd door de Treasury, (zonder specificatie van de valuta en de behouden waarde van de terugkoopprijs, of het al dan niet vernietigen van de terugbetaalde NFT)

publicatie van een aankondiging van het bevel op hun websites, in media en andere gebruikte sociale netwerken van belang.

De SEC beveelt de vernietiging van de veroordeelde NFTs in het bezit of nog onder controle van het platform, vervolgens de ontmanteling van de "smart-contracts" van de NFTs die op de secundaire markt circuleren, om het aandeel in de opbrengst, algemeen bekend als royalties, op hun doorverkoop te elimineren.

Dit veronderstelt dat het platform eigenaar is van het smart-contract dat de NFT uitrolt en het beheer en de actualisering van alle parameters behoudt. De toepassing van deze sancties is dus alleen mogelijk als het platform in zijn smart-contracts de functies van vernietiging en wijziging van het royaltytarief naar zijn portefeuille heeft gecodeerd. In het laatste geval blijft het recht van de vorige verkrijger op een aandeel in de doorverkoop van de NFT behouden.

Opgemerkt dient te worden dat het platform nog steeds gecentraliseerd bestuur over het smart contract behoudt en de interactie niet opgeeft, waardoor het risico loopt deze controle te verliezen bij hacking van zijn portefeuille, en bijgevolg ook de vorige verkrijgers blootstelt.

Als dit niet het geval was geweest, zou de financiële sanctie van de SEC dan zwaarder zijn geweest?

Opgemerkt dient te worden dat als vereenvoudigde informatie aan de koper was verstrekt, verrassingen over wijzigingen in metadata of verlies na hacks van portefeuilles voorkomen zouden kunnen worden.

Bescherming en informatie van kopers van NFTs

De SEC veroordeelt opgeklopte communicatie die aanzet tot de aankoop van NFTs, met als doel de koper te beschermen om teleurstelling of zelfs het slachtoffer worden van misleiding over de aard van het contract dat hem aan het marktplatform bindt, te voorkomen.

Dit sluit aan bij een van de aanbevelingen van de Inspectie-Generaal van Financiën in haar rapport van 22 mei 2023, pagina 9, op basis van de constatering dat consumenten "niet altijd op de hoogte zijn van de hun gegarandeerde rechten die zij daadwerkelijk tegen de uitgever kunnen doen gelden."

In het belang van rechtszekerheid voor kopers van NFTs beveelt de IGF daarom de toepassing aan van artikel L.122-5 van de Consumentenwet, dat de professional verplicht de consument leesbare, nauwkeurige en volledige informatie te verstrekken over de

"essentiële kenmerken van het goed, de digitale dienst of de digitale inhoud".

Volgens haar moet deze informatie dus telkens bij overdracht van de NFT aan de nieuwe koper worden doorgegeven, wat ons opnieuw doet nadenken over de keuzes van code voor de NFT.

Door de koper van een NFT aldus gelijk te stellen aan een consument van een digitaal goed, dienst of product, sluit de IGF zich hier aan bij de tendens van de Franse rechter om het consumentenrecht toe te passen in de crypto-economie.

Er zij aan herinnerd dat ten minste één Franse rechtbank tot nu toe een ruime interpretatie van de consumentenstatus heeft bevestigd voor een regelmatige investeerder en aandeelhouder in een handelsplatform. (CA Montpellier, 21 oktober 2021), omdat hij student was en er geen inkomen uit haalde als onderdeel van zijn beroepsactiviteit.

Exploitanten van platforms die NFTs verkopen moeten rekening houden met het consumentenrecht, dat vaak wordt verwaarloosd, en in de praktijk resulteert in algemene voorwaarden die zijn overgenomen van Amerikaanse platform TCSs, wanneer ze niet zijn opgesteld via ChatGPT 3 of 4...

In enkele weken tijd heeft de US Securities and Exchange Commission (SEC) twee bedrijven, Impact Theory en Stoner Cats, gesanctioneerd voor de verkoop van NFTs, die als financiële effecten worden beschouwd. Een betwistbare beslissing, volgens advocaat Ingrid-Mery Haziot..