Dossier spécial SEC : est-ce la fin des cryptos aux États-Unis ?

Que reproche la SEC à Binance et à son patron ?

Après plus d’un an d’enquête, et de rebondissements dans la presse, le gendarme financier américain a attaqué cette semaine en justice la plus grande plateforme de la planète sur la base de 13 infractions.

L’une des plus accablantes est celle qui concerne le mélange de ses propres fonds avec ceux de ses clients. Selon la SEC, Merit Peak et Sigma Chain, deux teneurs de marchés contrôlés par le fondateur de Binance, Changpeng Zhao, dit “CZ”, ont vu transité des fonds des clients de la plateforme…

Toujours selon la SEC, Binance se serait livré à de la manipulation de marché pour gonfler ses volumes d’échange. CZ et Binance auraient également visé les utilisateurs américains, en toute connaissance de cause, alors qu'ils n'en avaient pas le droit, privant ainsi les utilisateurs des "protections que les lois sur les valeurs mobilières leur offrent", indique le document.

D’après la plainte, les dirigeants de Binance savaient pertinemment que l'entité mondiale opérait illégalement. “Nous sommes une putain de Bourse non réglementée aux États-Unis”, aurait ainsi écrit, fin 2018, le directeur de la conformité à un salarié du groupe 😅.

Cerise sur le gâteau, la filiale américaine de Binance aurait des liens opérationnels et capitalistiques très forts avec Chengpeng Zhao. Cela contredirait le discours du fondateur qui a toujours affirmé que les activités américaines de Binance étaient indépendantes de Binance global et de lui-même.

Cette plainte intervient après celle déposée en mars par la CFTC, l’autre grand régulateur financier américain, qui reproche à Binance d’avoir illégalement servi des clients américains. Des discussions sont actuellement en cours entre l’entreprise d’origine chinoise et la CFTC.

Binance s’expose à l’interdiction pure et simple de ses services aux États-Unis, une amende de plusieurs milliards de dollars, voire à un volet pénal concernant Changpeng Zhao.

“C’est certain que Binance aura de gros problèmes aux États-Unis”, souffle un de ses partenaires commerciaux. “Maintenant la question sera de savoir si Washington s'en prendra à la structure globale ou si l’affaire restera circonscrite à la filiale américaine”, indique-t-elle. La SEC a déjà commencé à demander le gel "temporaire" des fonds de la filiale américaine.

Selon le gérant 21Shares, Binance a enregistré 1,4 milliard de dollars de retraits sur les trois derniers jours 💸.

Et Coinbase ?

La SEC a également entamé des poursuites à l’égard de Coinbase, en prétendant principalement que la société opérait en tant que Bourse non enregistrée aux États-Unis.

Le régulateur estime ainsi que de nombreux crypto-actifs disponibles sur Coinbase sont des “titres financiers”, ce qui aurait dû obliger la société à s’enregistrer sous ce régime. Binance est aussi visé pour cette infraction.

Une partie de l'accusation concerne aussi le produit de staking proposé par Coinbase à ses clients. Cette action qui consiste à déposer des cryptos afin de sécuriser des protocoles blockchains (comme Ethereum), en échange d’une rémunération, est perçue par la SEC comme un produit de rendement et serait donc une sorte de titre financier 🧐.

Coinbase s’expose à d’importantes pénalités financières, mais aussi au delisting des tokens visés par la SEC et à l’arrêt de son produit de staking. C’est notamment ce qui est arrivé il y a quelques mois à son compatriote Kraken.

La plateforme dirigée par Brian Armstrong a déclaré vouloir se défendre en justice et ainsi éviter tout accord à l’amiable (ce qui serait une manière de reconnaître ses torts).

Coinbase se bat depuis de nombreuses années pour faire reconnaître que les cryptomonnaies ne sont pas des titres financiers traditionnels, et donc qu’elle n’a pas à se conformer à leur réglementation. La résolution de cette affaire devrait prendre, a minima, plusieurs mois.

Quels sont les points communs entre les deux dossiers ?

Les deux affaires n’ont pas la même gravité, notamment car Coinbase n’est pas accusé de fraudes et de manipulations comptables. En outre, il n’y a aucune accusation qui pèse sur le CEO de Coinbase, Brian Armstrong, tandis que Chengpeng Zhao est personnellement visé.

“Les deux plaintes comportent des motifs assez différents, mais elles ont aussi des points communs, à savoir que la SEC considère que de nombreux actifs numériques proposés par Coinbase et Binance US sont des titres financiers”, explique Morgane Fournel-Reicher, avocate au sein du cabinet Kramer Levin, spécialisée dans le droit américain des actifs numériques.

“Selon l’analyse du régulateur, les deux plateformes auraient dû obtenir certaines licences afin d’opérer légalement aux États-Unis”, poursuit-elle. L’une de ces licences est celle de Bourse réglementée.

Aux Etats-Unis, les plus connues sont le NYSE et le Nasdaq où sont notamment cotées Apple et Nike.

Pourquoi Binance tient-il autant au marché américain ?

C’est l’une des grandes questions qui se posent tant les risques pris par Binance et Chengpeng Zhao semblent importants. Mais selon des témoignages obtenus par la SEC, les motivations sont avant tout… financières 💸.

CZ aurait notamment expliqué en 2019 devant des cadres de la société que les États-Unis, et les clients américains, étaient importants pour les volumes de la plateforme.

“Nous ne pouvons pas perdre les clients américains parce qu’ils contribuent à une grande partie du volume. L'idéal serait donc de les aider (…) à déplacer leurs transactions vers l’étranger, c’est-à-dire en les acceptant sans qu’ils soient obligés d’être étiquetés comme des Américains”.

L'utilisation de logiciels VPN (permettant aux clients de masquer leur géolocalisation réelle) aurait été encouragée par CZ lui-même, selon Gary Gensler et ses équipes. Ce dernier aurait également favorisé des techniques pour dissimuler la citoyenneté de certains clients américains VIP.

Officiellement, la part de marché de Binance sur le marché américain est négligeable (9% selon Kaiko). Néanmoins, à la lumière des documents fournis par la SEC, la part réelle des clients américains pourrait être beaucoup plus importante parce qu’en réalité basée sur des chiffres biaisés.

Comment la SEC a-t-elle pu autoriser l’introduction en Bourse de Coinbase ?

C’est l’un des points qui a suscité le plus d'incompréhension : pourquoi la SEC a-t-elle donné son aval à l’introduction en Bourse en Coinbase, en avril 2021, alors qu’elle lui reproche d’être une plateforme d’échange illégale depuis au moins 2019 ? 🤨

“Lorsqu’une entreprise s’introduit en Bourse, on ne regarde pas son activité, mais seulement si elle remplit les critères pour être cotée. Et c’était le cas avec Coinbase”, indique Morgane Fournel-Reicher de Kramer Levin.

Il faut également souligner qu’à l’époque Coinbase ne listait qu'une petite cinquantaine d’actifs numériques sur sa plateforme, alors qu’elle en compte aujourd’hui plus de… 300 !

Pourquoi les plateformes d’échange refusent-elles de devenir des Bourses réglementées ?

À ce niveau-là, les “arguments” ne manquent pas.

“Il y a évidemment le coût”, souligne Anne-Sophie Cissey, en charge de la conformité pour le teneur de marché Flowdesk 🇫🇷, présent en Europe, aux États-Unis et à Singapour. Pour des acteurs comme Binance ou Coinbase, celui-ci pourrait être au minimum d’une vingtaine de millions de dollars, selon Anne-Sophie Cissey.

Ce statut implique aussi d’avoir une équipe juridique représentant au moins 10% de ses effectifs. Cela peut représenter des investissements humains considérables pour des entreprises qui comptent des milliers d’employés (Entre 6000 et 8000 pour Binance, environ 3000 pour Coinbase).

Ce statut implique également de mettre en place tout un dispositif de conformité particulièrement strict. Sans même parler des processus de contrôle des actifs listés. “Aujourd’hui, le listing des cryptos et des jetons se fait de manière quasi-discrétionnaire”, explique un bon connaisseur du secteur.

“Globalement il n’y a pas assez de transparence sur les prix”, ajoute Anne-Sophie Cissey. “Lorsqu’il y a des gros ordres de courtage, certaines plateformes traitent parfois pour leur propre compte, pour des clients, sur le marché… On ne sait pas du tout s’il y a des conflits d’intérêts”, prévient-elle.

D’autres plateformes d’échange de cryptomonnaies risquent-elles d’être attaquées par la SEC ?

“Tout le monde est dans le viseur”, affirme Morgane Fournel-Reicher. “Le fait qu’ils s’en prennent à Binance et Coinbase signifie qu’ils vont probablement aller chercher les autres”, indique-t-elle.

Parmi les grandes plateformes qui s’adressent aux clients américains, il y a notamment Kraken, Bitstamp ou Gemini.

“La SEC considère officiellement le SOL, l’ADA, le MATIC, le FIL, le SAND ou l’ATOM comme des titres financiers, donc comme ils sont listés sur la quasi-totalité des plateformes d’échange, cela veut dire que tout le monde pourrait être déclaré illégal aux États-Unis”, insiste Morgane Fournel-Reicher.

À ce jour, seul le Bitcoin (BTC) est assuré de ne pas être qualifié comme un titre financier, notamment parce qu’il n’a pas fait l’objet d’une ICO (une levée de fonds en cryptomonnaies visant à financer un projet) lors de sa création 💡.

Potentiellement, l’ether (ETH) pourrait être qualifié de titre financier par la SEC, mais il ne figure pas dans les documents judiciaires de la SEC.

“Le cas de l'ETH est assez complexe car le prédécesseur de Gary Gensler à la SEC avait établi qu’il n’était pas un titre financier, sans pour autant s’appuyer sur une réglementation fédérale”, précise Morgane Fournel-Reicher.

Reste que depuis le “Merge” de 2022 (lire notre dossier), la SEC s’intéresse de nouveau au dossier d’Ethereum et commence à considérer, qu’eu égard au nombre de noeuds sur le sol américain, et donc à la concentration d’Ethereum, l’ether pourrait être un titre financier.

Le combat de la SEC est-il politique ?

La vague de plaintes déposées par la SEC s’inscrit dans un contexte où celle-ci a été largement critiquée pour ne pas avoir vu venir le scandale FTX.

Le président de la SEC fait régulièrement l’objet d'accusations en tout genre au sujet de FTX. Se montrer intraitable envers l’industrie crypto pourrait ainsi lui permettre d’effacer l’ardoise et de garder ses chances de rester à la tête d’une des institutions les plus puissantes de la planète.

Quoi qu’il arrive, au-delà du choix du patron de la SEC, le problème est que les États-Unis n’ont pas de réglementation crypto et que le secteur navigue au gré des dossiers.

“Il n’y a pas de lignes directrices, donc n’importe quelle crypto pourrait être considérée par la SEC comme un titre financier”, souligne un investisseur français. “C’est l’arbitraire le plus total”, ajoute-t-il.

Qu’est-ce que cela signifie pour l’Europe ?

L’absence de réglementation américaine et ses conséquences sont une formidable publicité en faveur de la réglementation européenne MiCA, qui est loin d’être parfaite, mais qui a au moins le mérite d’exister 🤓.

Le règlement MiCA, récemment adopté par le Parlement européen, offre un cadre clair aux plateformes d’échange et propose une définition légale des crypto-actifs (différente des titres financiers).

L’attitude de la SEC pourrait pousser de nombreux projets américains vers le Vieux Continent, ou même dans d’autres juridictions comme les Émirats Arabes Unis ou Singapour qui ont, eux aussi, adopter des textes sur le sujet.

Ces derniers mois, la France a récemment été choisie par des géants comme Cryptocom, Circle et OKX, qui y ont installé leur siège européen. C’est aussi le cas de Binance (lire l'interview de son patron en France).

“Ce scénario est probable, mais j’y vois toutefois deux grosses limites”, tempère Arnaud Touati, avocat associé au sein du cabinet Hashtag, spécialisé dans les start-up et les nouvelles technologies.

“Il y a d’abord la propension de l’Europe à suivre les États-Unis par mimétisme, notamment sur la qualification tous azimuts en produits financiers, puis l’attractivité de juridictions tierces, notamment des paradis fiscaux, qui permettent de réaliser des opérations sur produits dérivés de façon beaucoup plus souple qu’en Europe et aux États-Unis”.

Les prochaines semaines s'annoncent particulièrement intenses 👀.