NFTs : le mauvais combat de la SEC

La redoutée SEC a rendu le 28 août, une ordonnance prononçant de sévères sanctions à l'encontre de la société de média, Impact Theory, pour avoir levé 30 millions de dollars en 2021 via la vente de NFTs de "fondateurs" destinés à financer "le prochain Studio Disney" et promettant "une rentabilité obscène" à cinq ans maximum.

Une deuxième ordonnance voisine a été rendue le 13 septembre 2023, à l'encontre de la société Stoner Cats pour avoir collecté près de 8,2 millions de dollars en vendant en juillet 2021, une collection de 10.320 NFTs, épuisée en 35 mn, destinés à financer une série animée de félins, parlant avec la (vraie) voix de stars d'Hollywood dont Ashton Kutcher, Mila Kunis et Jane Fonda, sans compter la participation de l'emblématique fondateur d'Ethereum, Vitalik Buterin.

Sans surprise, le fondement légal de ces décisions repose sur le droit financier américain, et l'application de la règle du fameux test Howey datant d'un précédent judiciaire de 1933.

À l'époque, l'affaire avait instauré un test en quatre parties, soit un faisceau d'indices à rechercher, pour déterminer ce qui constitue un contrat d'investissement: (i) un investissement d'argent (ii) dans une entreprise commune (iii) avec une attente de profits (iv) dérivés des efforts d'autres personnes.

Dans les deux affaires, les deux ordonnances ont relevé que de nombreux acheteurs de NFTs les avaient revendus tout de suite sur le second marché, au lieu de les conserver, comme objets de collection, ce qui en fait des… titres financiers.

À suivre la décision de la SEC, l'émetteur de NFTs serait donc condamné par l'intention spéculative des acheteurs, alors même qu'il ne l'encourage pas, ce qui reviendrait à le rendre responsable du choix personnel du comportement de l'acheteur.

Quant au profit tiré par la revente du NFT de Stoner Cats relevé par la SEC, alors même que le producteur a délivré une série de six épisodes, seuls visionnables par leur acquéreur, la qualification en "titre financier" est critiquable. En effet, le contrat de vente a bien un objet certain, différant la livraison du bien acquis, et non un titre de société dans la société productrice.

Cette approche de la SEC est problématique puisqu'elle en vient à faire des NFTs des titres financiers par le simple fait qu'ils sont transférables et que leur valeur peut être variable. Ces critères vagues remettent en cause, en l'état la tentative de trouver un mode de financement alternatif décentralisé, pour les industries créatives.

Les Smart contrats démantelés

Dans ses ordonnances, la SEC a demandé la modification et la destruction des smart contracts des NFTs, une décision jusque-là inédite. Une telle décision aura évidemment un impact sur les prochains projets, notamment en termes de codage.

Les autres sanctions sont connues, et conséquentes :

paiement d'une amende administrative (6,1 millions de dollars pour Impact Theory, 1 million de dollars pour Stoner Cats)

obligation de constituer un fonds spécial de remboursement garanti aux plaignants, géré par le Trésor public, (sans que ce soit précisé la monnaie et valeur retenue du prix de rachat, ni si le NFT remboursé sera détruit ou non)

publication d'une annonce de l'ordonnance sur leurs sites internet, dans des médias et autres réseaux sociaux de poids utilisés.

La SEC ordonne la destruction des NFTs condamnés, en la possession ou encore sous le contrôle de la plateforme, puis le démantèlement des "smart contract" des NFTs circulant sur le second marché, pour supprimer sa part de revenus, dite communément royalties, sur leur revente.

Cela suppose que la plateforme est propriétaire du smart-contract déployant le NFT et en conserve la gestion et mise à jour de tous ses paramètres. L'application de ces sanctions n'est donc rendue possible que si la plateforme a codé dans ses smart contrats, les fonctions de destruction et modification du taux de royalties vers son portefeuille. Dans ce dernier cas, le droit à une part sur la revente du NFT de l'acquéreur antérieur est préservé.

Il faut noter que la plateforme conserve toujours la gouvernance centralisée du smart contract et ne renonce pas à interagir, ce qui l'expose à perdre cette maîtrise en cas de piratage de son portefeuille, et par conséquent expose aussi les acquéreurs antérieurs.

Si cela n'avait pas été le cas, la sanction financière de la SEC aurait-elle été plus lourde ?

Il faut noter que si une information simplifiée était fournie à l'acheteur, cela éviterait des surprises de modifications de métadonnées ou de perte à la suite de hacks de portefeuille.

La protection et l'information des acquéreurs de NFTs

La SEC condamne une communication exaltée incitative à l'achat des NFTs, dans un but protecteur de l'acheteur afin de lui éviter une déception, voire d'être victime d'une tromperie sur la nature du contrat qui le lie à la plateforme de marché.

Elle rejoint ainsi l'une des préconisations de l'Inspection Générale des Finances dans son rapport du 22 mai 2023, page 9, basée sur le constat que les consommateurs "ne connaissent pas toujours les droits qui leurs sont garantis et qu'ils peuvent réellement opposer à l'émetteur."

Dans un souci de sécurité juridique de l'acheteur du NFT, L'IGF préconise donc l'application de l'article L.122-5 du Code de la consommation, qui impose au professionnel de fournir au consommateur, une information lisible, exacte et complète sur les

"caractéristiques essentielles du bien, du service numérique ou du contenu numérique".

Selon elle, cette information, devrait donc être transmise à chaque transfert de NFT au nouvel acquéreur, ce qui amène de nouveau à réfléchir sur les choix de code du NFT.

En assimilant ainsi l'acheteur d'un NFT à un consommateur d'un bien, service ou produit numérique, l'IGF rejoint ici la tendance du juge français à appliquer le droit de la consommation dans la crypto économie.

On rappellera qu'au moins une juridiction française a retenu à ce jour une interprétation extensive de la qualité de consommateur pour un investisseur régulier et actionnaire d'une plateforme de trading. (CA Montpellier, 21 octobre 2021), parce qu'il était étudiant et n'en tirait pas de revenus au titre de son activité professionnelle.

Les opérateurs de plateforme de vente de NFTs doivent composer avec le droit de la consommation, bien souvent négligé, et résultant en pratique par des CGV reprises par copier/coller de TCS de plateforme américaine, quand ce n'est pas une rédaction via ChatGPT 3 ou 4…